文/萬國華

這一切來得有些突然。2005年，三一重工(31.85,-0.44,-1.36%)股份有限公司成為A股市場股改第一股，被譽為民營上市公司的一面旗幟。然而，2010年1月26日，公司曝出存在治理混亂、章程需完善、財務造假和信息披露不充分等四大問題。三一重工的墜落為何如此神速，其背后折射的公司治理法律制度的根源何在，該如何應對？

三一重工治理“四宗罪”

親緣化或“哥們”團隊治理易生道德和法律風險。梁穩(wěn)根既是三一集團董事長，也是三一重工的董事長和實際控制人，以梁先生為首的核心創(chuàng)業(yè)團隊把控著三一重工。這種身兼母、子公司法定代表人，進而過分倚重親緣化或“哥們”團隊治理公司的做法，在我國民營上市公司中并不少見。親緣化內部治理機制易生道德和法律風險，表現為大股東侵犯小股東利益和債權人利益。問題是我國現行法律法規(guī)缺乏針對這種夫妻、兄弟或父子等聯手控制并濫權上市公司的專門規(guī)則。

法治觀念淡薄及控制股東或董事問責難現象普遍。實際上，財務造假是上市公司的通病，中外無不如此。但是中國民營上市公司包括三一重工在內的財務造假(2008 年度財務報告定期存款表述不準確、車間固定資產修理費用會計核算不規(guī)范、部分費用跨期確認核算不嚴謹)動機有別：既不是內部代理人利益最大化所致，也非“政績”所迫，主要是長期法治觀念淡薄及人治集權嚴重所致。民企容易一人說了算，更容易強迫決策及經理層做違規(guī)的事，而這絕非個案。然而，目前通過法庭或其他外部監(jiān)管機構指令罷免控股股東的董事或經理的機制并不存在。

控股股東控制權濫用且透明度欠缺現象嚴重。這次三一重工多項投資未經董事會審議(如2006—2008 年公司動用2 億多元現金參與二級市場投資)、部分關聯交易先實施后補程序(2007 年三一重工將正在建設的榔梨工業(yè)園在建廠房以評估價值2407.66 萬元轉讓給關聯方三一汽車制造有限公司；同時，公司將部分閑置的固定資產按評估價值3126.52 萬元轉讓給大股東三一集團。2008 年4 月22 日，公司才對上述已經實施的事項補充召開董事會審議程序)、關聯交易審議程序欠規(guī)范，反映出公司董事長/實際控制人對相關法律法規(guī)的漠視、不尊重。這種現象上市前國企或民企都存在，但上市后則主要表現在民企。原因何在？一方面是民企長期習慣于家族集權治理；另一方面主要是控股股東的誠信義務沒有在現行法律層次予以明確，在目前民企集團控股上市公司盛行的情況下，公司法人格或母子公司人格獨立為控股股東濫用控股權提供了便利。

漠視中小股東權益保護及其規(guī)則建設。三一重工募集資金不設專戶，其實這是民營上市公司常犯的一個毛病，動機主要是股東的錢用起來“方便”。與此相連的另一現象是漠視規(guī)則建設，視公司章程等內部治理規(guī)則制定與實施等活動為兒戲，如三一重工的章程與董事會議事規(guī)則不一致就是典型例子；還有的民營上市公司干脆就拷貝別人的公司治理范本，等表決時完全牛頭不對馬嘴，于是立即拋棄，反正控制權在自己手里，通過沒問題。

亟待完善民企治理法律制度

上述問題表明，三一重工等民營上市公司在私有制與公有制的雙軌企業(yè)法律制度夾縫中生存，必然帶有其公司治理法律制度的天生缺陷。要避免類似三一重工不良公司治理事件的再現，必須結合我國實際盡快完善民企公司治理法制。

雙軌企業(yè)法律制度應當盡快變單軌。眾所周知，雙軌企業(yè)法律制度不僅讓民企公司治理畸形，更容易產生糾紛與經濟尋租等腐敗現象。換言之，民營上市公司治理不能同時停留在家族企業(yè)內部管理制度(私有自律)和證券法律制度(公共制度)兩個層面，兩者不應割裂。簡言之雙軌企業(yè)法律制度應當盡快并軌，進言之就是計劃經濟的那一套法律體系應盡快退出市場。可以預見，只要雙軌企業(yè)法律制度還在延續(xù)，惡劣的公司治理事件就還會上演。

淡化親緣色彩、強化法律責任是當務之急。可以參照國家對司法工作人員的任職和業(yè)務開展等方面對血緣關系人進行限制的相關立法思路，也可以直接立法規(guī)定直系血親和三代以內旁系血親，在經理層、董事會、監(jiān)事會以及與公司實際控制人之間的任職，尤其是交叉任職的限制，并設置安全閥或防火墻，這對民營上市公司尤為重要。在強化法律責任方面，可將控制股東的法定代理人及被控制公司的董事、監(jiān)事作為上市公司連帶民事或刑事責任人，追究法律責任。

完善大、小股東之間代理規(guī)則。我國現行上市公司治理法律制度的一個重大特點，就是只關注如何降低董事會和經理層代理股東的成本問題(這在國有上市公司中尤其重要，因為國企普遍存在所有者缺位或出資者不明，而現行上市公司治理法律制度的制定與形成是基于國企占了國民經濟的主體或大頭)，然而民營上市公司基本上股東、董事甚至經理層都是一體的，更多是存在家族企業(yè)大股東與中小股東的代理問題。如何最大限度地降低大股東代理中小股東利益的成本，我國公司治理法律制度并沒有明確詳細的規(guī)定。要遏止類似三一重工的無良公司治理行為，有必要盡快彌補大、小股東之間的代理規(guī)則。

自律規(guī)則為主的理念應該反轉。私有制的公司治理法律制度是建立在以公司自律為主導規(guī)則的基礎上的，這從西方的公司立法、公司章程的地位和作用兩個層面可以看出來。公司章程的地位及內容有代替公司制定法的趨勢，結果是在公司治理活動中股東的運動員兼裁判員于一身現象突出。碰巧的是我國公司法似乎也鼓勵這一做法，其中許多內容也以公司自律規(guī)則為主。公司尤其是民營上市公司的公司治理法律制度應轉向以他律為主、自律規(guī)則為輔的理念上來。

信息披露配套規(guī)則應該更加強化。美國上市公司信息披露制度的設計理念及框架，一直為世界各國所稱道：一是以反欺詐作為最高帝王原則；二是奉行“外觀主義”理念。所謂“外觀主義”，即只要形式上有中介機構之審計報告等表面證據做擋箭牌，類似三一重工的財務造假、信息披露不完整等違規(guī)行為就很難查出。由此看來，我國在學習或引進西方信息披露制度經驗時應去偽存真，確立 “實質主義”規(guī)則，同時加快信息披露配套規(guī)則建設步伐，加大打擊虛假信息披露行為的力度。就民營上市公司而言，應加強實際控制人的強制信息披露，尤其是應在保持動態(tài)信息披露的同時加強靜態(tài)過程中實際控制人信息的披露，包括披露董事會的形成與董事提名以及來源等。

政府監(jiān)管機制應內生化。從現有的公司法和證券法規(guī)則看，凡涉及公司尤其上市公司監(jiān)管時，其規(guī)則形式或內容均表現為外部性。根據外部性理論，由于外部性活動沒有經過市場交易，因而企業(yè)就不必承擔外部性活動對他人所造成的損失。換言之，政府對民營上市公司的監(jiān)管如果僅表現為外部的法律規(guī)則，而沒有融入上市公司本身的規(guī)則如公司章程、內部管理規(guī)則之中，例如三一重工的公司章程等內部治理規(guī)則沒有完全反映政府強制監(jiān)管規(guī)則的內容，那么政府的監(jiān)管效率和效果是成問題的。